Inviolabilidade do domicílio e flagrante de crime permanente - Por Cláudio Amaral

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Resumo:

 

A inviolabilidade do domicílio está inscrita entre os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal (CF) e se alinha dentre os direitos da personalidade. As situações elencadas no artigo 5º, inciso XI da CF, que autorizam a violação de domicílio, sem mandado a qualquer hora do dia ou da noite, são emergenciais e não comportam de modo algum a espera por uma autorização judicial para entrada na moradia alheia: desastre, prestar socorro e flagrante delito. Todavia, existem situações de flagrante delito que permitem se aguarde por uma ordem judicial. Para se chegar a essa conclusão é preciso que se faça uma interpretação teleológica da norma acima citada, ou recorrer às técnicas de interpretação científico-espiritual ou de concretização da Constituição, em rechaço a lógica-formal como via hermenêutica.

 

Palavras chave: Inviolabilidade. Domicílio. Flagrante. Permanente.

 

Abstract:

 

The inviolability of the domicile is included among the fundamental rights guaranteed by the Federal Constitution (FC) and aligns among personality rights. The situations listed in Article 5, paragraph XI of the Constitution, authorizing the violation of the domicile without a warrant at any time of day or night, have urgency and not allow in any way waiting for a judicial authorization for entry into the someone else’s house: disaster, provide relief and flagrante delicto. However, there are cases of flagrante delicto that allows to wait for a court order. To reach this conclusion is necessary to have a teleological interpretation of the rule cited above, or use the techniques of spiritual-scientific interpretation or implementation of the Constitution, in rejection of formal logic as a way-hermeneutics.

 

Keywords: Inviolability. Domicile. Flagrant. Permanent.

 

Introdução.

 

O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF) é um marco, sem precedentes na história do Brasil, em tema de defesa e explicitação de direitos e garantias fundamentais do cidadão contra a ingerência do Estado. Após períodos de memória triste em nossa Pátria, a CF desejou, efetivamente, resgatar o débito ditatorial do Estado com os brasileiros recém-saídos de verdadeiro caldo sócio-cultural do “manda mais quem bate mais”. Cabe assim, aos juristas, especialmente, não permitir que se torne letra morta a verdadeira ode às liberdades individuais que é o artigo 5º da CF.

E nessa tarefa, o presente trabalho chama a atenção para prática bastante difundida no dia-a-dia forense de todas as localidades do Brasil, que é o ingresso em domicílio alheio, por agentes policiais, a qualquer hora do dia ou da noite, sob o argumento de que na moradia do agente (que invariavelmente vem a ser preso) está sendo praticado crime permanente (aquele delito cujo momento consumativo se protrai no tempo conforme a vontade do agente), situação que à luz do artigo 5º, inciso XI da CF, dispensa mandado judicial. Também será dedicada análise à extensão da expressão “flagrante delito”, inserida no referido inciso

Veremos, que devem ser feitas interpretações sobre a mencionada garantia que não se limitam à lógica-formal. Ainda, consideraremos os desdobramentos dessas interpretações para o auto de prisão em flagrante, para o recebimento da denúncia e para o sentenciamento do processo-crime, conforme a bem assentada doutrina, respectiva à garantia da inadmissibilidade das provas ilícitas.

 

1. História do Brasil e história do Mundo.

 

Preliminarmente, é preciso uma tomada de postura quanto ao nosso mundo de vida. Preparemos o terreno para o raciocínio que se desenvolverá. E assim, não olvidemos a quantidade de violações de direitos e garantias fundamentais que são diariamente praticadas no Brasil.

Em grande parte é possível compreendermos o porquê de tantas violações contra direitos fundamentais no Brasil, com reações pouco intensas por parte da sociedade e frequentemente desinteressadas por parte das diversas instituições: deve-se ao fato de que somos um país novo. Não participamos da maior parte da sofrida História do resto do Mundo. As referências culturais brasileiras até o início do século passado ainda eram nossos ex-colonizadores. As participações do Brasil em grandes polêmicas mundiais foram pífias. Enfim, construímos escassa consciência sobre direitos e garantias do Homem e do Cidadão. Isso também explica por que caso diversas agressões contra garantias do ser humano havidas em território brasileiro tivessem ocorrido no Velho Mundo, causariam reações intensas nas diversas camadas sociais e em vários âmbitos institucionais.

É chegado o momento de se exigir dos diversos operadores do direito a consciência sobre a eminência da garantia da inviolabilidade do domicílio e sobre a relevância do que representam direitos fundamentais inscritos na CF, assim devendo ser cobrada tal postura desde o agente policial que em meio à madrugada ingressa em domicílio alheio, sem mandado, sob suspeita de que no imóvel há drogas guardadas, até o importante magistrado que ocupa cargo em tribunais de sobreposição.

É imperioso que os operadores do direito passem a introjetar mais agudamente a nobilíssima verticalização dos direitos fundamentais.

Para introjetar, é preciso lembrar a majestade desses direitos, valendo-nos das palavras de Canotilho: “a positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados ‘naturais’ e ‘inalienáveis’ do indivíduo. Não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a posição de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem essa positivação jurídica, os ‘direitos do homem são esperanças, aspirações, idéias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política’ ”[1].

Ainda, para essa introjeção, é preciso lembrar a História. O mesmo Canotilho nos relata o custoso processo de construção dos direitos fundamentais, em interessante abordagem, na qual abandona a perspectiva “antes” da Virginia Bill of Rights e da Déclaration de l´Homme et du Citoyen / “depois” destas. O mestre português faz análise histórica desde a antiguidade, ao apreciar o processo construtivo dos direitos fundamentais[2]. Vejamos.

Costuma-se afirmar que a idéia de direitos do homem na antiguidade eram ignorados; todavia, a antiguidade não passou em completa cegueira em relação a direitos fundamentais, pois o pensamento sofístico, a partir da natureza biológica comum dos homens, aproxima-se da tese da igualdade natural e da idéia de humanidade; no pensamento estóico, enleva-se o princípio da igualdade; Cícero posicionou-se claramente: “a lei verdadeira é a razão coincidente com a natureza na qual todos participam” (ratio naturae quae est lex divina et humana); na era medieval, foram as concepções cristãs, especialmente o direito natural tomista, que abriu o caminho para a necessidade de submeter o direito positivo às normas jurídicas naturais, fundadas na própria natureza do homem, ao distinguir entre lex divina, lex natura e lex positiva; a história assistiu à passagem dos direitos estamentais aos direitos individuais, com destaque para a Magna Carta de 1215, que embora contivesse direitos estamentais e assegurasse direitos apenas da aristocracia feudal, deu importante passo em direção aos direitos corporativos em tema de direitos do homem; seguiu-se a quebra de unidade religiosa da cristandade, permitindo o aparecimento de minorias religiosas que asseguravam o direito de cada um à “verdadeira fé”, contexto histórico que deu ensejo a tolerância religiosa e a proibição do Estado em impor ao foro íntimo do crente uma religião oficial; a burguesia, ainda se sentia marginalizada e a falta de liberdade política dessa classe veio a constituir-se em um dos importantes incentivos a favor da luta pelos direitos do homem, que promoveria a passagem do contratualismo jusracionalista aos direitos do homem; as idéias de Locke (teoria contratual) conduziu à defesa da autonomia privada, imantada fundamentalmente no direito à vida, à liberdade e à propriedade, postura que veio a favorecer a teoria liberal dos direitos fundamentais, assim considerados aqueles de defesa do cidadão perante o Estado; essa mesma postura também veio sustentada pelas idéias de Rosseau em sua célebre obra “Do Contrato Social”; a evolução dessa doutrina acabaria numa situação em que os direitos subjetivos já não seriam apenas direitos de defesa contra o Estado, mas, sim, autovinculações jurídicas do Estado; com o advento do capitalismo mercantil e a inerente acumulação de riquezas que ele requer, também se exige a segurança das convenções comerciais, de maneira a postular a existência de um estatuto individual estável, assentado em larga autonomia do “homo oeconomicus”; inolvidável, nesse processo de “fundamentalização” dos direitos,  a luta das classes trabalhadoras e as teorias socialistas que põem em relevo a unidimensionalização dos direitos do homem “egoísta” e a necessidade de completar os direitos tradicionais do cidadão burguês pelos do homem “total”, assim, pois, garantindo o homem nos planos econômico, social e cultural, de forma a alcançar um plano existencial-material, humanamente digno.

Todo o processo histórico supra relatado formou-se à custa de rios de suor, lágrimas e sangue, para, então, forjar em favor do cidadão e contra o Estado, garantias oponíveis à ingerências indevidas em sua esfera de liberdades fundamentais. E é essa consciência que todo e qualquer operador do direito deve ter em mente quando se defronta com questão respectiva. Aqui nos interessa a questão do ingresso em domicílio alheio sem mandado judicial, em caso de flagrante delito.

Ter em conta a perspectiva histórica e a positivação acima mencionados alavanca o espírito do jurista em direção à postura de garantidor de liberdades, ao mesmo tempo em que assegura o devido processo penal.

 

2. Poder e utilitarismo.

 

Outrossim, a escassa consciência garantista de que padecemos no Brasil é favorecida, também, pelo fato de que as populações atingidas pelas ações policiais que violam domicílios são aquelas já conhecidas pela seletividade do sistema penal repressivo: grupos rebaixados sócio-economicamente e à margem do processo de produção e acumulação do capital financeiro global. São os pobres e estropiados de sempre. O fato da quase totalidade das diligências invasivas de domicílio atingirem tal grupo, certamente, favorece ainda mais esse esquecimento da força vinculante dos direitos fundamentais.

Não se tratando de ações policiais que nos atingem ... bem entendido, não atingem a nós, a população economicamente estável, permanecemos menos sensível a essa realidade. Daí, não sopesamos com a necessária introspecção, que, por exemplo, uma invasão de domicílio, à noite, sem mandado, feita por policiais, sob suspeita de posse de drogas, fundada em denúncia anônima, recaindo a diligência policial em habitação coletiva, quase sempre, terminará por violar direitos fundamentais de pessoas que nada têm a ver com a chamada “denúncia anônima”, pois seus aposentos serão também revistados, seja por cautela, seja em “procedimento padrão” da polícia, mesmo que sobre os demais ocupantes da habitação coletiva não pesem suspeitas. E assim vem sendo tolerado.

Toda invasão de domicílio, nessas condições, é um ato de poder do Estado: “Chama-se poder a possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da própria conduta ou de traçar a conduta alheia”[3]. Num Estado como o nosso, isto é, com a opção política democrática e de direito, que tem no princípio da dignidade da pessoa humana a sua dimensão antropocêntrica, resta claro que é “logicamente necessário admitir a limitação do poder: toda instituição é um instrumento a serviço de determinados fins; ora, o poder político não foi instituído para realizar a totalidade dos fins humanos (...) e sim, alguns apenas (...). A limitação do poder político deve ser jurídica”[4].

Ocorre que no contexto da invasão de domicílio acima citada, além de não se verificar in concreto qualquer forma de limitação contra o explícito ato de poder do Estado, em nome de uma falaciosa segurança social, se tem aceito corriqueiramente tais condutas, como produto de uma filosofia moral pretensamente adequada, baseada no utilitarismo, já que os danos provocados pela intervenção no domicílio de populações vulneráveis sócio, econômica e culturalmente (repito: os pobres e estropiados de sempre) são aceitáveis diante dos ganhos no fortalecimento de um Estado-Segurança.

Contudo, aquele que tolera ou admite tal “procedimento padrão policial”, esquece-se que “numa ordem constitucional como a brasileira, centrada no princípio da dignidade da pessoa humana, o utilitarismo não configura filosofia moral adequada para lidar com os conflitos entre interesses privados e coletivos”[5].

Da mesma forma, esquece-se que “as sociedades que primam pelo respeito aos direitos humanos dos seus membros são, de regra, muito mais estáveis, seguras, harmônicas e prósperas do que aquelas em que tais direitos são sistematicamente violados”[6].

E assim, veremos adiante, tais investidas sobre (ou melhor, contra) o domicílio alheio, por parte de agentes policiais, sem mandado, em qualquer hora do dia ou da noite, sob mera suspeita de existir entorpecente guardado, frequentemente fundado em denúncia anônima, deve sofrer freio jurídico de ordem limitativo de suas ações, em nome dos direitos fundamentalmente guardados pela CF.

 

3. Violação de domicílio e crime permanente.

 

Surge justa, a esta altura, que o leitor indague: mas, afinal, onde estaria a violação de direitos fundamentais na ação policial que ingressa em domicílio alheio em caso de flagrante de crime permanente?

 

3.1. Constitucional violação de domicílio e lógica formal.

 

Vamos, pois, apresentar o aparente impasse. O artigo 5º, XI da CF dispõe que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

O crime de tráfico na modalidade “guardar ou ter em depósito drogas para fins de comércio” é permanente.

O crime permanente pode ser constituído por um único comportamento (aquele que o realiza), revelando-se, numa primeira visada, de estrutura unitária. A lesão contra o bem jurídico tutelado é única e o fato perdura. A conduta ofensiva se protrai no tempo, sendo que a consumação somente cessa (o crime é exaurido) no momento em que termina o comportamento anti-jurídico (ação ou omissão ou ação e omissão) através da vontade do agente ou por outro motivo qualquer[7]. Há duração do fato, que – como já dito - protrai-se no tempo, com permanência do estado anti-jurídico, fazendo que com o dano perdure sem interrupção, e por conseguinte, o crime também perdura. O crime permanente atua sobre um bem jurídico susceptível de “compressão”, não de “destruição”.

Ora, sendo permanente o crime de tráfico nas hipóteses “guardar ou ter em depósito drogas para fins de comércio”, a todo momento está presente o estado de flagrância. Conforme ensina Badaró “a prisão em flagrante nos crimes permanentes apresenta peculiaridades, justamente pela natureza do crime, no que toca ao seu momento consumativo. O crime permanente é aquele em que o momento consumativo se protrai no tempo. (...) O artigo 303 do C.P.P. dispõe que ‘Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência’ (...). A regra do artigo 303 do C.P.P. é apenas uma regra de reforço ou explicitação. Mesmo que não existisse, a prisão em flagrante seria perfeitamente possível. Se o crime está se consumando, há a possibilidade da prisão em flagrante, na sua modalidade flagrante próprio”[8].

Portanto, poderíamos dizer que com base em um raciocínio lógico-formal, aparentemente nada aponta para qualquer irregularidade na invasão de domicílio por policiais, sem mandado judicial, a qualquer hora do dia ou da noite, em caso de crimes permanentes, pois o estado de flagrante é permanente.

Não é bem assim.

Em se tratando de direitos e garantias fundamentais, não podemos nos contentar com a mera lógica-formal como única ferramenta de interpretação.

Há que se buscar o espírito da garantia inscrita no artigo 5º, XI da CF: o que moveu o Constituinte quando estabeleceu referida garantia? Eis a questão, que não pode ser respondida com base apenas na Velha Hermenêutica. A transcendência das normas processuais garantidoras inseridas na CF, que foram erigidas paralelamente ao constitucionalismo, em verdadeira interação entre processo e Estado[9], não permite que nos contentemos em decifrar normas constitucionais apoiados num único e vetusto viés interpretativo.

 

3.2. A interpretação teleológica e normas constitucionais processuais penais.

 

Ensina Luís Roberto Barroso que a interpretação constitucional é um fenômeno múltiplo, sobre o qual exercem influência o contexto cultural, social e institucional; a posição do intérprete e; a metodologia jurídica. Com ênfase à técnica jurídica, a metodologia clássica remonta a Savigny (1840), que distinguiu os métodos gramatical, histórica, sistemática e teleológica[10].

Embora nenhum método deva ser absolutizado, para que se compreenda a intenção do constituinte ao proteger o lar dos cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes no país contra a indevida invasão, seja do Estado, seja de terceiros desautorizados, há que se recorrer ao método interpretativo que melhor serve de instrumento de checagem das finalidades normativas: o teleológico.

Carlos Maximiliano não pestaneja em afirmar o método teleológico como o que merece preponderância na interpretação constitucional. Igualmente, Joseph Story assevera que se pode afirmar com pequena margem de erro que a regra de interpretação constitucional mais segura é a voltada para a natureza e objetivos dos direitos, deveres e competências específicas, “dando às palavras que os exprimem uma força e função compatíveis com seu legítimo significado, de modo que se possa justamente assegurar e lograr os fins propostos”[11].

Conforme interpretação teleológica, “as normas devem, ser aplicadas atendendo, fundamentalmente, ao espírito e à sua finalidade. Chama-se teleológico o método interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito. A formulação teórica da interpretação teleológica é tributada dos estudos de Heck, Geny e, sobretudo Ihering. Nada obstante, a jurisprudência norte-americana, menos fecunda em formulações abstratas, mas de grande visão pragmática, já captara a relevância superior da finalidade da norma, notadamente na interpretação constitucional, em 1819 no julgamento do caso McCullough VS Maryland”[12].

Isso nada mais é que tentar captar a ratio legis, isto é, o fundamento racional da norma. Se de um lado a interpretação histórica define a occasio legis, ou seja, a circunstância histórica que gerou o nascimento da lei e que constitui sua finalidade imediata, de outro lado a interpretação teleológica define a ratio legis, que é a “força vivente móvel” que anima a disposição e a acompanha em toda a sua vida e desenvolvimento.

Em passagem bastante recordada quando no STF, o Ministro Espínola Filho alinhavou a seguinte lição sobre a interpretação teleológica: “O uso do método teleológico – busca do fim – pode ensejar transformação do sentido e conteúdo que parece emergem da fórmula do texto, e também pode acarretar a inevitável conseqüência de, convencendo que tal fórmula traiu, realmente, a finalidade da lei, impor uma modificação do texto, que se terá de admitir com o máximo de circunspeção e de moderação, para dar estrita satisfação a imperiosa necessidade de atender ao fim social próprio da lei”[13].

 

3.3. A interpretação teleológica e o artigo 5º, inciso XI da CF.

 

A orientação lógico-formal que autoriza a promiscuidade do ingresso em domicílio alheio pela polícia, sem mandado, em caso de crimes permanentes, acobertado pelo acima citado artigo 303 do C.P.P., por existir estado permanente de flagrância deve ser apreciada com reservas. Há que se distinguir teleologicamente os casos emergenciais, daqueles que não apresentam urgência. Se utilizada indistintamente aquela orientação fechada e formal, adota-se interpretação perigosa, porque abre espaço para a arbitrariedade.

Basta imaginar a hipótese dos agentes do Estado ingressarem, sem mandado,  em uma residência, revistando-a por completo, sem contudo, encontrar drogas. Pergunta-se: tais policiais admitiriam em juízo que procederam à violação, inclusive da intimidade alheia, sem resultado algum, isto é, sem encontrar drogas? Certamente, seria esperar demais exigir uma resposta afirmativa, até porque tais agentes estariam se auto-responsabilizando e responderiam administrativamente e o Estado civilmente, no mínimo.

Sublinhe-se: não se discute que o ingresso em domicílio alheio, sem o consentimento do morador, deve ser feito em caso de crime permanente. O que aqui é pontuado é que isso não deve ocorrer em todo caso em que houver mera suspeita de crime permanente.

Se for feita uma interpretação teleológica do dispositivo constitucional, veremos que ele elenca somente situações emergenciais como sendo as únicas autorizantes da entrada na casa alheia: desastre e prestar socorro.

Quando se referiu ao flagrante delito, o Constituinte o fez imaginando a situação clássica e usual, do crime que está acontecendo e é revestido de especial gravidade. O constituinte não pensou nas hipóteses de flagrante permanente, mas, sim, naquelas situações em que a espera por um mandado judicial seria algo impossível e nada razoável, num contexto, aliás, muito próximo daquele em que se “presta socorro”.

Existem crimes permanentes que efetivamente não comportam qualquer espera pela autorização judicial para o ingresso no domicílio alheio, como por exemplo, o de extorsão mediante seqüestro.

Mesmo no crime de tráfico, podem ocorrer situações inúmeras, onde a espera pelo mandado judicial é irrazoável. Seria o caso em que se sabe que haverá uma grande partida/saída das drogas em breve e a droga não permaneceria por muito mais tempo no imóvel. Ou seja: ou se ingressa desde logo na casa ou se perde a apreensão das drogas

Contudo, existem situações onde é possível obter o mandado judicial, pela ausência de suspeita de que o entorpecente não mais ficará no imóvel e a espera pela obtenção do mandado judicial é absolutamente razoável. Seriam ainda os casos em que existem diversas denúncias sobre a prática de tráfico em determinado imóvel, denúncias essas fortalecidas por investigações sob a forma de campanas policiais, tudo dando a entender que é habitual a presença de drogas no imóvel e não há razão para temer que quando venha a se ingressar no imóvel, munido de mandado judicial, não haverá drogas lá. Pelo contrário, um mandado expedido com prazo de validade de alguns dias para ser cumprido, propicia ao policial aguardar pelo melhor momento para ingressar no imóvel, esperando o ensejo em que as suspeitas indiquem a existência de maior quantidade de drogas naquele local.

Enfim, as hipóteses permissivas arroladas pelo artigo 5º, XI da CF espelham situações emergenciais, em que seria um absurdo alguém correr ao fórum em busca de um mandado judicial que o autorizasse ingressar na casa alheia. No caso de crimes permanentes, existem situações em que a permanência da situação anti-jurídica permite, com tranqüilidade a opção por aquele proceder, devendo o agente ou autoridade policial buscar junto ao magistrado competente o devido mandado que o autorize ingressar em residência de terceiro.

 

3.4. As modernas interpretações constitucionais e o artigo 5º, inciso XI da CF.

 

A interpretação teleológica vem classificada entre os métodos clássicos de interpretação constitucional. Ao recorrermos às chamadas modernas interpretações da CF, chegaremos ao mesmo resultado.

Nas palavras de Paulo Bonavides, “a moderna interpretação da Constituição deriva de um estado de inconformismo de alguns juristas com o positivismo lógico-formal, que tanto prosperou na época do Estado Liberal. Redundou assim, na busca do sentido mais profundo das Constituições como instrumentos destinados a estabelecer a adequação rigorosa do Direito com a Sociedade; do Estado com a legitimidade que lhe serve de fundamento (...)”[14].

Ressalto duas principais vertentes interpretativas. Por primeiro, Rudolf Smend, que toma posição inteiramente distinta do teor exegético dos positivistas, afirma um método “científico-espiritual”, partindo da premissa de que a Constituição deve ser interpretada sempre como um todo, com percepção global ou captação de sentido. Sentido sempre geral ou de totalidade, que coloca tudo mais sub specie do mesmo conjunto. Em segundo, destaco o método interpretativo de concretização, que gravita em torno de três elementos fundamentais: a norma que se vai concretizar, a compreensão prévia do intérprete e o problema concreto a resolver, e assim aplica um “procedimento tópico” de interpretação, que busca orientações, pontos de vista ou critérios-chaves, adotados consoante a norma e o problema a ser objeto de concretização. É uma espécie de metodologia positivista de teor empírico e casuístico, que aplica as categorias constitucionais à solução direta dos problemas, sempre atenta a uma realidade concreta, impossível de conter-se em formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela fundamentação lógica e clássica dos silogismos jurídicos[15].

Em ambos os métodos, o que se tem como ferramenta principal é a mais ampla dialética que não se limita ao sistema jurídico, mas busca recursos argumentativos em outros ramos do conhecimento humano e na realidade social, transpondo os limites do espaço jurídico e garimpando fontes de respostas em outras instâncias do saber, com vistas à concretizar a norma ou dar-lhe efetividade.

Vejamos agora, sob o prisma de tais métodos, sobre a razoabilidade de aguardar, em casos não emergenciais, pela obtenção de ordem judicial de invasão de domicílio.

E nesse tema, surge como prova irrefutável, o testemunho notório da discricionariedade do que se passa no dia-a-dia forense: são incontáveis os casos em que, ora se vêm policiais ingressando sem mandado em casa alheia, sob o argumento de que tiveram conhecimento por denúncias anônimas de que no imóvel havia drogas; ora vemos policiais representando ao magistrado pela obtenção de mandado de busca domiciliar, baseando a representação em relatório emitido pelo setor de investigações da repartição policial.

Não há razão alguma para essa dicotomia de proceder dos agentes policiais que, em alguns casos, beira a arbitrariedade.

De um lado, policiais militares, com boa freqüência, ingressam sem mandado judicial, em qualquer horário, em casa alheia, argumentando suspeita de que na residência existem drogas para fins de tráfico, mesmo que já soubessem, pelo respectivo setor de inteligência da polícia militar, que sobre aquele imóvel pesam diversas denúncia sobre tráfico de drogas.

De outro lado, policiais civis (geralmente aqueles que oficiam em delegacias especializadas em combate ao tráfico de drogas) pleiteiam mandados de busca, frequentemente embasados em prévias investigações, como interceptações telefônicas e campanas.

Tal divergência de atuação das policiais não pode contar com o beneplácito do judiciário, uma vez que este é o garantidor das liberdades asseguradas pela CF. Além de gerar insegurança jurídica para a sociedade, abre espaço para a corrupção e para a arbitrariedade.

As bases interpretativas constitucionais comunicativas-dialéticas-espirituais (como esgrimam as interpretações modernas da Constituição) orientam que de modo algum pode o judiciário aplaudir a conduta policial que ignora a necessidade de mandado quando este seria absolutamente possível obter.

Ferrajoli[16], sobre esse tema, observa com pontualidade que não se confunde o costume policialesco com o judiciário, pois o que justifica a separação das funções é um conjunto de diferenciações que fazem da polícia uma função político-administrativa, pragmaticamente informada pela prioridade do resultado em relação aos meios de alcançá-lo, os quais, ao invés, são prioritários na atividade judiciária. Ademais, a polícia é naturalmente parcial, enquanto o juiz é necessariamente imparcial; as forças de polícia têm por missão descobrir e capturar os culpados, construindo profissionalmente as suas funções como “luta” contra a delinqüência e tendo desta maneira a tendência de considerar todos os suspeitos como culpados e inimigos. Diferenciam-se polícia e judiciário, também pelo caráter discricionário, porque principalmente preventivo da missão da primeira: os aparatos policiais têm como tarefa primária a segurança coletiva contra delitos futuros, mais do que a justiça dos casos individuais e passados; e seguem, portanto, estratégias flexíveis e mutáveis, não subordinadas aos rígidos vínculos legais e procedimentais que devem presidir a verificação judicial dos crimes. Afinal, o próprio poder policialesco é elemento de diferenciação entre judiciário e polícia: é a relação de sujeição e por vezes de prevaricação que este tende a estabelecer com o inquirido: uma relação que se consuma em segredo, e por isso pode-se transformar em ameaças, enganos, chantagens e negociações realizadas “por debaixo dos panos”.

Portanto, à luz desses elementos interpretativos, colhidos com base no que se passa de fato na sociedade e no cotidiano forense criminal, caso a situação concreta permita aguardar por um mandado judicial de busca domiciliar em contexto de crime permanente, este será o proceder correto do ponto de vista constitucional.

 

3.5. Interpretação do artigo 5º, inciso XI da CF: aplicação imediata, eficácia irradiante e garantismo.

 

Some-se, ainda em tema de interpretação, que a norma inscrita no artigo 5º, inciso XI não é meramente programática, com um sentido a ser desvendado. Ela é preceptiva. Como todo direito fundamental, ela se funda na CF, e não na lei, “com o que se deixa claro que é a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais, não o contrário. Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas, mas são também, e sobretudo, normas diretamente reguladoras de relações jurídicas. Os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação. Não é necessário que o legislador, venha, antes, repetir ou esclarecer os termos na norma constitucional para que ela seja aplicada. O artigo 5º, parágrafo 1º da CF autoriza que os operadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mais do que isso, podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daquele”[17].

E é isso que faz do artigo 303 do C.P.P. uma norma a ser reavaliada em seu sentido, conforme explanação acima exposta, pois não se pode olvidar que “uma das mais importantes conseqüências da dimensão objetiva dos direitos fundamentais é o reconhecimento de sua eficácia irradiante. Esta significa que os valores que dão lastro aos direitos fundamentais penetram por todo o ordenamento jurídico, condicionando a interpretação das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a administração e o judiciário. Eficácia irradiante, nesse sentido, enseja a “humanização” da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de aplicação, reexaminadas pelo operador do direito com novas lentes, que terão as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional”[18].

Essas “novas lentes” pelas quais devem ser examinadas as normas jurídicas são aquelas vincadas pelo garantismo penal, uma vez que entre a CF e o sistema penal repressivo, a garantia das liberdades é premissa de trabalho de todo jurista, dada a opção política pelo Estado Democrático de Direito que adotamos no Brasil[19].

Ao discorrer sobre a interpretação dos direitos fundamentais, Paulo Bonavides[20], referindo-se à “nova hermenêutica” do “novo Direito Constitucional” ressalta o papel de efetividade que se deve buscar: “os direitos fundamentais são a sintaxe da liberdade nas Constituições. Com eles, o constitucionalismo do século XX logrou a sua posição mais consistente, mais característica. Em razão disso, faz-se mister introduzir talvez, nesse espaço teórico, o conceito do juiz social, enquanto consectário derradeiro de uma teoria material da Constituição, e sobretudo da legitimidade do Estado social e seus postulados de justiça, inspirados na universalidade, eficácia e aplicação imediata dos direitos fundamentais. Coroam-se, assim, os valores da pessoa humana no seu mais elevado grau de juridicidade e se estabelece o primado do Homem no seio da ordem jurídica, enquanto titular e destinatário, em última instância, de todas as regras do poder. No que concerne ainda à figura abstrata do juiz social, este incorpora em seu juízo ou aparelho de reflexão e entendimento uma vasta e sólida pré-compreensão das questões sociais,  pressuposto inalterável de toda a hermenêutica constitucional e de seu conceito de concretização; enfim, aquilo que os alemães com rigor científico costumam designar, numa feliz expressão de linguagem, por Vorverstaendnis e que sói fazer na cabeça do magistrado a ratio das decisões judiciais com mais sensibilidade para os direitos fundamentais e para o quadro social da ordem jurídica, a que se prende, doravante, a dimensão nova, concreta e objetiva daqueles direitos”.

 

4. O direito espanhol.

 

A interpretação – que de certo modo se pode dizer restritiva – sobre o artigo 5º, inciso XI da CF, é acolhida pela jurisprudência espanhola, a qual passou a exigir como elementos essenciais para o ingresso em casa alheia, em caso de flagrante: o imediatismo temporal, o imediatismo pessoal e a necessidade urgente. É preciso, pois, que o delito esteja sendo cometido no preciso momento em que se ingressa no imóvel; que o criminoso esteja agindo imediatamente sobre o objeto ou instrumentos do delito, e que, mediante a entrada, a polícia consiga impedir a ação criminosa. O Tribunal Supremo Espanhol afirma que “a necessidade deixará de existir quando a natureza dos fatos permita recorrer à autoridade judicial pata obter o mandado respectivo”[21].

Na doutrina espanhola, Iñaki Esparza Leibar entende no mesmo sentido: “nenhum agente policial poderá realizar um registro sem a devida ordem que o autorize, exceto se acredita ferrenhamente não só que existe uma provável causa que fundamente eventualmente uma ordem de registro, mas que também deverá mostrar a existência de circunstâncias urgentes que impedem a obtenção de uma ordem de registro sem grave risco de perda, dano ou destruição da evidência que se pretende conseguir, no tempo que transcorrerá até a efetiva obtenção da ordem”[22].

De igual modo afirma Cleonice Bastos Pitombo[23]: “È necessário, com vistas a infração penal, estar evidente que: (1) o fato deixou vestígios, ou possível elemento probatório; (2) existe a imprescindibilidade de entrada; (3) ocorre a impossibilidade de preservação do local da autorização do local, até a obtenção da autorização judicial. (.....) Inadmissível, portanto busca domiciliar, sem mandado judicial, se a situação não era atual nem inequívoca; antes acha-se, de modo induvidoso, demonstrado o estado de flagrante delito, bem como exibidas as circunstâncias urgentes e indispensáveis a assegurar elementos relevantes, para a persecução penal”.

Ressalto quatro importantes aspectos sobre o posicionamento adotado pelas Cortes espanholas: 1) não fazem distinção entre flagrante de crime de consumação imediata e flagrante de crime permanente; 2) a situação de flagrância que dispensa mandado judicial e autoriza o ingresso em domicílio alheio representa um contexto muito semelhante à situação de quem ingressa em casa alheia para prestar socorro, em verdadeiro quadro de ponderação de interesses, onde viola-se o domicílio para evitar um mal maior; 3) tal qual defendemos neste trabalho, se é possível a espera e a obtenção de um mandado judicial para ingressar em domicílio alheio, deve-se percorrer essa via e; 4) mesmo em caso de flagrante próprio (aquele em que o agente “está cometendo” o crime) se for possível aguardar por ordem judicial, sem prejuízo para a segurança da vítima e para a manutenção e integridade do corpo de delito, pelo mandado deve se aguardar.

 

4.1. Flagrante próprio, quase-flagrante e flagrante presumido.

 

Aquilo que é afirmado pela doutrina espanhola, nada mais é que uma interpretação restritiva da expressão “flagrante delito”, ideação que, se vier a ser transposta para o artigo 5º, XI da CF brasileira, limitará as hipóteses autorizantes de ingresso em casa alheia sem mandado em qualquer hora do dia ou da noite, ao chamado “flagrante próprio”.

O artigo 302 do C.P.P. define quais são as situações de flagrante. Dispõe que: “considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.

No inciso I “tem-se a verdadeira situação de flagrante delito: a pessoa ‘está cometendo a infração penal’. No inciso II, o crime não está mais sendo cometido (não é mais uma ação presente), mas a pessoa ‘acaba de cometer’ a infração”[24].

Como já dito acima, o constituinte, ao elaborar a norma do artigo 5º, XI da CF, imaginou a hipótese clássica de flagrante. Vale dizer: pensou no flagrante próprio, como hipótese permissiva da invasão em domicílio alheio. O Congressista não rebuscou o pensamento para alcançar as hipóteses respectivamente tratadas nos incisos II, III e IV do artigo 302 do C.P.P. , pois “como facilmente se percebe, somente na hipótese do inciso I o agente encontra-se, realmente, em situação de flagrante delito. Em todas as demais situações, há uma equiparação legal de hipóteses fáticas em que o crime não está sendo cometido, mas foi cometido há pouco tempo, ao estado de flagrância”[25].

Assim, num primeiro momento, poderíamos afirmar que o alcance da expressão “flagrante delito” inserida no artigo 5º, XI, CF, limita-se à hipótese do artigo 302, I do C.P.P., apenas.

Todavia, um posicionamento algo mais extenso pode ser acolhido com base na lição de Grandinetti[26]. Após deixar claro que não se confundem as hipóteses dos incisos I e II com as dos incisos III e IV do artigo 302 referido, o professor e magistrado fluminense coloca: “só restam duas saídas para o intérprete: ou considera que a Constituição deixou a cargo do Código a definição de flagrante, ou entende que a Constituição usou a expressão ‘flagrante’ no seu rigor técnico, excluindo desta noção qualquer assemelhação legal. No primeiro caminho está a resposta de que é possível penetrar em casa alheia, à noite ou de dia, sem mandado, nas hipóteses dos incisos III e IV, do artigo 302 do Código. No segundo, ao contrário, só seria permitido o ingresso em casa alheia, à noite ou de dia, sem mandado, nas hipóteses dos incisos I e II do mesmo dispositivo legal. Ao que tudo indica, o objetivo do constituinte foi proteger ao máximo a privacidade, só permitindo sua violação em casos excepcionais, que correspondem às exceções taxativamente previstas no dispositivo constitucional em exame; de dia, por mandado judicial; de noite, ou de dia, em caso de flagrante, desastre ou para prestação de socorro, sem mandado judicial. Nesse contexto, depreende-se que o ingresso em domicílio é uma exceção ao direito à privacidade. Para que tal ocorresse seria preciso que o próprio texto previsse a aplicação da definição legal de flagrante consubstanciada no artigo 302 do Código. Em conclusão, só é possível o ingresso em domicílio alheio nas circunstâncias seguintes: à noite ou de dia, sem mandado judicial, em caso de flagrante próprio (C.P.P. artigo. 302, I e II), desastre ou prestação de socorro; e durante o dia, com mandado judicial, em todas as outras hipóteses de flagrante (C.P.P., artigo. 302, III e IV)”.

Para se encontrar a solução, é preciso conciliar a máxima proteção pretendida pela CF sobre o domicílio com o menor número de exceções plausíveis.

Assim, consoante já afirmado acima, uma das situações permissivas de ingresso em casa alheia em flagrante delito incide desde que seja necessário para evitar perigo iminente ou dano contra a vítima do crime, uma vez que não seria razoável aguardar por um mandado judicial.

Sendo assim, permite-se o ingresso em flagrante delito, tanto daquele que “está cometendo” a infração penal, quanto daquele que “acaba de cometê-la”, pois nesta última hipótese a infração pode ter acabado de consumar-se, mas seus efeitos podem não ter ainda se produzido, como por exemplo, no caso de uma tentativa de homicídio em que graças ao ingresso na casa evita-se o evento óbito, embora o agente tivesse esgotado todos os meios executórios para a morte da vítima.

Em conclusão: devemos acolher a carga semântica para a expressão “flagrante delito” do artigo 5º, inciso XI da CF como sendo aquela que alcança as hipóteses do artigo 302, incisos I e II do C.P.P.

 

4.2. Os primeiros passos na jurisprudência brasileira.

 

No direito brasileiro o posicionamento dominante é aquele que se alinha com a desnecessidade de mandado judicial, sempre e sempre que se tratar de crime permanente.

Todavia, três decisões já podemos citar, colhidas nos anos de 2010 e 2011.

A primeira delas revela verdadeiro precedente, pois afirma que nem toda situação de flagrante permanente autoriza ação desabalada da polícia para dentro do imóvel.

As duas outras decisões demonstram séria preocupação com o tema, no sentido de uma real formação da consciência sobre a eminência da garantia da inviolabilidade do domicílio a que me referi no item 1 supra. Vejamos.

1) Em caso de tráfico de drogas, tendo os policiais ingressado em domicílio alheio, sem mandado em meio à noite (ainda que o tivessem não poderiam entrar), encontraram drogas, sendo o agente preso e processado por aquele delito; afinal, foi proferida sentença absolutória com base na motivação teleológica acima exposta, isto é, de que as situações expressadas no artigo 5º, inciso XI da CF (prestar socorro e desastre) representam contextos emergenciais, em que não seria razoável aguardar por autorização judicial para ingressar no domicílio alheio.

O representante Ministério Público, inconformado com a sentença recorreu. A decisão de primeiro grau foi confirmada pela 4ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, na apelação nº 0011071-38.2009.26.0566, decidiu-se: “Nesse diapasão, o douto juiz sentenciante, em suas razões de decidir, fez questão de frisar que os milicianos poderiam e deveriam justificar a invasão de domicílio com a requisição de mandado judicial, ou até mesmo, através de indicação das testemunhas que ali estavam presentes quando houve a intervenção policial. Como bem frisou o Magistrado, não é porque se trata de crime de efeito permanente que estão legalizados todos os atos praticados pelos agentes policiais, pois devem ser tomadas maiores cautelas para demonstrar, à clara luz, a natureza da diligência e as circunstâncias em que foi exercida”.

2) Na apelação nº 0020153-57.2006.8.26.0224, julgada pela 7ª Câmara Criminal do TJSP, afirmou-se: “Ademais, há que se considerar que os relatos policiais revelam a ilegalidade da busca domiciliar conduzida na madrugada, sem qualquer respaldo legal, que importou em violação de norma constitucional e processual, quais sejam: (I) ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’ (Constituição Federal, art. 5o, inciso XI); (II) ‘quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado’ (Código de Processo Penal, art. 241). E não há que se falar que no crime permanente dispensa-se o mandado judicial de busca domiciliar, pois a ilicitude aqui antecede a apreensão da droga e está consubstanciada no ingresso dos policiais em casa alheia”.

3) E no recurso em sentido estrito nº 990.09.332009-6, decidido pela 16ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, por sua vez, manteve-se a decisão de 1º Grau que relaxou a prisão em flagrante por violação da inviolabilidade do domicílio, com os seguintes motivos expostos pelos desembargadores: “A prisão como efetuada ofendeu o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, pois se deu mediante violação de domicilio. E da estrita particularidade do caso dos autos, não se encontra a ação policial respaldada na exceção permissiva constitucional de ingresso em domicilio, no período noturno, pelos agentes do Estado, consistente na ocorrência de flagrante - permanente ao delito como capitulado - já que viciada de ilegalidade em sua origem. Não há nos autos policiais, como bem frisou o d. Juizo, informações robustas, de fonte idônea, acerca da prática do ilícito no local. E tal ação, ainda que independente fosse da campana, se deu mediante conduta arbitrária, entendendo-se a arbitrariedade em seu conceito gramatical, como avesso à lei, já que os agentes, respaldados apenas na afirmação de que ‘receberam notícia anônima do crime’ invadiram a residência em período noturno. Também é arbitrária a conduta no sentido jurídico, uma vez poder o agente público, no caso o servidor público policial, pelo ato da prisão, agir apenas de modo discricionário, sempre obedecendo os limites legais. Não fizeram. Foram ao local e invadiram a residência da vitima, não constando nos autos policiais a descrição da maneira com que tiveram acesso ao interior da residência. Não se tratava de perseguição, tampouco foi a ação calcada em fidedigna noticia de prática ilícita. Além disso, como sabido, incumbe às autoridades policiais investigar fatos – não pessoas. Inadmitida, assim, a invasão de domicilio para a devassa dos bens e revista dos moradores, sem precedente justa causa ao ato. Assim, e pela estrita particularidade do caso dos autos, de rigor a manutenção da decisão atacada, (...)”.

 

5. O objeto da tutela.

 

Embora único o objeto de proteção constitucional (“inviolabilidade do domicílio”), pode ser dissecado em duas partes, desde uma perspectiva epistemológica.

Sob certo ângulo, assim, pode-se falar em proteção de uma situação de fato. Nesse caso estaremos a tratar da inviolabilidade de domicílio que não prescinde de exegese sobre o que cabe na expressão “casa”, a fim de buscar a extensão dessa proteção.

De outra visada, podemos dizer que a proteção recai sobre uma situação jurídica, e nesse caso, a inviolabilidade do domicílio está vinculada aos direitos da personalidade. Mais precisamente, ligada à proteção da intimidade. Em tal situação, é preciso, também, compreender os desdobramentos dessa tutela.

 

5.1. A tutela da situação de fato: a inviolabilidade da “casa”.

 

No que diz respeito à proteção da “casa” o S.T.F. vê como objeto da garantia inscrita no artigo 5º, inciso XI da CF “(a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade” (mandado de segurança nº 23.595., DJ de 01/02/2000, rel. Min. Celso de Mello).

Conforme nos ensinam Ferreira Mendes, Mártires Coelho e Gonet Banco[27], constitucionalmente não se pode tomar emprestado do direito civil o conceito de domicílio, sendo a acepção de “casa” ampla no direito constitucional: “o conceito de domicílio abrange ‘todo lugar privativo, ocupado por alguém, com direito próprio e de maneira exclusiva, mesmo em caráter definitivo ou habitual’. O conceito constitucional de domicílio é, assim, mais amplo do que aquele do direito civil. Afirma-se em doutrina que a abrangência do termo ‘casa’ no direito constitucional deve ser ampla, entendida como ‘projeção espacial da pessoa’, alcançando não somente o escritório de trabalho como também o estabelecimento industrial e o clube recreativo. O domicílio, afinal, coincide com o ‘espaço isolado do ambiente externo utilizado  para o desenvolvimento das atividades de vida do qual a pessoa ou pessoas titulares pretendem normalmente excluir a presença de terceiros’”.

Prosseguem os referidos autores destrinchando: “O lugar fechado em que o indivíduo exerce atividades pessoais está abrangido pelo conceito de domicílio. Esse lugar pode ser o da residência da pessoa, independentemente de ser própria, alugada ou ocupada em comodato, em visita, etc. É irrelevante que a moradia seja fixa na terra ou não (trailer ou um barco, e.g., podem qualificar-se como protegidos pela inviolabilidade de domicílio). Da mesma sorte, o dispositivo constitucional apanha um aposento de habitação coletiva (quarto de hotel, pensão ou de motel ...). Não será ‘domicílio’ a parte aberta às pessoas em geral de um bar ou de um restaurante”[28].

A doutrina também extrai a definição do que vem a ser “casa” a partir do artigo 150, parágrafo 4º do Código Penal, que trata do crime de violação de domicílio. Reza o referido dispositivo que: “parágrafo 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”.

Interessante sublinhar, contudo, que as interpretações que recaem sobre o dispositivo penal acima são tão abrangentes que acabam por elaborar verdadeira hermenêutica constitucional, atribuindo ao termo “casa” um significado quase todo coincidente com aquele adotado pelo S.T.F.

Cite-se como exemplo a lição de Cezar Roberto Bitencourt[29]. Para referido autor a expressão qualquer “compartimento habitado” é abrangente e alcança moradias eventuais ou transitórias, podendo configurar “casa” qualquer compartimento habitado, não sendo necessário que esteja “fixa ou afixada em determinado local; pode ser móvel, flutuante, ‘errante’, como, por exemplo, barco, trailer, ‘motor-home’, cabina de um trem velho, vagão de metrô abandonado, abrigo embaixo da ponte ou viaduto etc., além de abranger, evidentemente, quarto de hotel, de pensão, pensionato etc.”. Quanto a “aposento ocupado de habitação coletiva”, trata-se de previsão redundante, pois, é abrangido pela expressão “qualquer compartimento habitado”. O texto legal é de “clareza meridiana e pode-se afirmar, com segurança, que hotel, motel, pensão ou similares” equivalem a casa, o mesmo ocorrendo com as partes “ocupadas”, seja o quarto com hóspede, seja a parte interna da administração ou mesmo de serviços, como cozinha, lavanderia etc. Relativamente a “compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”, está se referindo não à morada ou “lar”, mas ao local onde o indivíduo desenvolve sua profissão, atividade ou seus negócios, tais como os escritórios dos profissionais liberais. Aquele que ingressar nesses locais sem consentimento de quem de direito pratica o crime de invasão de domicilio. Todavia, as dependências desses escritórios que forem abertas ao público, como por exemplo, salas de espera, em que as pessoas podem entrar e sair livremente, não são abrangidas pela proteção legal. O Código Penal, no mesmo artigo 150,  preocupou-se com eventuais dúvidas que poderiam advir de sua definição de “casa” e preferiu dizer, também, o que não é abrangido pela expressão “casa”, nos seguintes termos: “I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero” (parágrafo 5º).

 

5.2. A tutela da situação jurídica: proteção da intimidade e da moradia.

 

A proteção constitucional também tutela situação jurídica, qual seja, a intimidade da pessoa humana, sendo esta exercida naquele espaço geográfico acima designado por “casa”. Tal situação de tutela jurídica remete à idéia de “moradia”.

Será na moradia do indivíduo, assim designando qualquer lugar, ainda que de permanência temporal, mas sempre privado, onde a pessoa terá condições de exercer sua intimidade. E será no exercício de sua intimidade que desenvolverá sua personalidade e as respectivas potencialidades latentes, que a ninguém mais interessam, senão a essa mesma pessoa. Tal exercício é que permitirá a esse indivíduo encontrar a felicidade: ser uma pessoa feliz, objetivo de todo ser humano. E sendo feliz, melhor interagir com a sociedade, sendo um cidadão voltado à práticas socialmente benéficas e produtivamente edificantes.

Conforme Sérgio Iglesias[30]: “A moradia, conceitualmente, é um bem da personalidade, com proteção constitucional e civil. É, portanto, um bem irrenunciável da pessoa natural, indissociável da sua vontade e indisponível, exercendo-se de forma definitiva pelo indivíduo; secundariamente, recai o seu exercício em qualquer pouso ou local, mas é objeto de direito e protegido juridicamente. O bem da ‘moradia’ é inerente à pessoa e independe de objeto físico para a sua existência e proteção jurídica. Existe independentemente de lei, porque também tem substrato no direito natural. Atualmente, é uma situação de direito reconhecida pelo ordenamento  jurídico, é uma qualificação legal reconhecida como direito inerente a todo o ser humano, notadamente, em face da natureza de direito essencial referente à personalidade humana. A moradia é bem extrapatrimonial que não guarda, necessariamente, qualquer relação com a propriedade, já que as pessoas podem exercer a moradia, v.g., por meio de um contrato de locação residencial ou comodato”.

A inviolabilidade do domicílio está vinculada ao direito à privacidade, que é interdependente aos direitos fundamentais[31]. Para fins de proteção jurídica da “inviolabilidade do domicílio”, ao se dizer que se protege a “moradia”, onde estão incluídos os direitos da personalidade, alcança-se aquele amplo espectro de proteção pretendido pelo Constituinte, pois consoante leciona Sérgio Iglesias: “A moradia pode ser classificada nas suas diversas manifestações, isto é, como bem referente à integridade física, à integridade psíquica ou à integridade moral, tendo-se o direito à moradia como um dos bens de personalidade atrelados à integridade pessoal, de forma que toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral para o exercício do direito adequado de moradia. O direito à moradia tem as seguintes características, não só por ser direito humano e fundamental, mas por tratar-se de um direito de personalidade: intransmissibilidade, indisponibilidade, irrenunciabilidade, universalidade, inviolabilidade (grifo nosso), interdependência – quanto aos efeitos dos demais direitos da personalidade (grifo nosso) –, além de ter caráter extrapatrimonial, de ser impenhorável, vitalício, necessário, essencial, oponível erga omnes, absoluto e imprescritível”[32].

 

6. Conseqüências da violação do domicílio no processo penal.

 

O desrespeito à norma constitucional que assegura a inviolabilidade do domicílio acarreta conseqüências sobre o processo penal. Veremos duas principais, as quais se projetam sobre o auto de prisão em flagrante e sobre a solução do processo, ou seja, sobre a sentença.

 

6.1. O auto de prisão em flagrante e a violação de domicílio.

 

Sempre que alguém é preso em flagrante, tal prisão deve ser imediatamente comunicada ao juiz competente, guardião das liberdades, como imperativo constitucional (artigo 5º, inciso LXII).

Por força do disposto na nova redação do artigo 310 do C.P.P., quando o juiz receber o auto de prisão em flagrante, poderá tomar umas das seguintes atitudes: a) relaxar a prisão ilegal; ou b) conceder a liberdade atrelada às novas medidas cautelares diversas da prisão (artigo 319 e 320), onde se inclui, também a liberdade provisória, com ou sem fiança, ou; c) converter a prisão em flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312 do C.P.P. , como ultima ratio.

Todavia, sendo realizada invasão de domicílio sob alguma daquelas hipóteses que neste trabalho afirmei como ilegítima, caso venha a ocorrer prisão em flagrante do morador, deverá o magistrado relaxar a prisão em flagrante. Relaxamento do flagrante significa o desfazimento da prisão por ausência das condições de flagrância ou não preenchimento dos requisitos formais do auto de prisão em flagrante.

Esse é o mandamento contido no artigo 5º, inciso LXV da Constituição Federal: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

Assim, caso, por exemplo, um policial ingresse em domicílio alheio sem mandado judicial, em busca de drogas, quando bem poderia ter pleiteado ao magistrado competente a devida ordem, por ausência de receio de perecimento do corpo de delito e fuga do suspeito, quando vier a ocorrer a comunicação da prisão em flagrante ao juiz (artigo 306, C.P.P.), este deverá relaxá-lo, nos termos do artigo 310, inciso I do C.P.P., expedindo alvará de soltura.

 

6.2.  Relaxamento da prisão em flagrante e medidas cautelares.

 

Surge, então, a questão: caso o juiz relaxe o flagrante por verificar a situação retratada no item acima (6.1.), poderia o magistrado decretar a prisão preventiva do suposto traficante ou medida cautelar diversa da prisão? Seria, por exemplo, a hipótese do juiz que relaxa a prisão em flagrante, mas afirma a gravidade do delito e com base em outros elementos ensejadores da prisão preventiva, decreta-a. Poderia?

Teoricamente, nada impede tal conduta processual. Mas, a resposta à questão tem que ser negativa.

Primeiramente, porque o magistrado estaria referendando a ação inconstitucional do Executivo. O juiz abandonaria a postura de garantidor da função ética e política que o processo penal contém.

Também, porque o auto de prisão em flagrante possui natureza pré-cautelar, conforme contorno assumido após a edição da Lei nº 12.403/2011. Ora, se o auto de prisão em flagrante deixa de existir, por ter sido relaxado, não há contexto de pré-cautela. Logo, não há no que o juiz basear-se para decretar cautelas.

É bem verdade, não existem nulidades em sede de inquérito policial, o que autorizaria o juiz fundar-se no auto de prisão em flagrante relaxado e tomá-lo como elementos de informação para decretar a prisão preventiva. No entanto, estaria incorrendo em grave erro, por não considerar que aquele auto retrata uma ação policial desvirtuada da Constituição Federal em sua essência.

Ademais, a prisão em flagrante existe não somente em função de futura cautela. Existe também com o objetivo de colher as primeiras provas em potencial sobre o fato, isto é, retratar em auto os elementos de informação que poderão servir ao representante Ministério Público para oferecimento da denúncia e como provas no processo penal. Inadmissível nesse contexto que seja aceito como elemento de informação uma invasão de domicílio que poderia ter sido evitada e praticada com base em mandado judicial. Seria o mesmo que admitir como elemento de informação para decreto de prisão preventiva uma confissão policial obtida mediante coação.

 

6.3. A prova ilícita e o sentenciamento do processo-crime.

 

Dispõe o artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

O artigo 157 do C.P.P., por sua vez reza que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Observa Antonio Magalhães Gomes Filho[33] que não havia necessidade do legislador ter tratado no C.P.P. de tema que já estava sedimentado na doutrina a partir do que consta na Constituição Federal. Já dispúnhamos de estudos vastos resultantes de longa elaboração jurisprudencial, que começou na Suprema Corte dos EUA (fins do século XIX), e posteriormente, nos anos 60 e 70, desenvolvidos pelo Tribunal Supremo Federal alemão e pela Corte Constitucional italiana. Coube à jurisprudência norte-americana afirmar pioneiramente a inadmissibilidade processual da prova obtida ilicitamente.

Clássica é a distinção que Nuvulone faz entre provas ilícitas e provas ilegítimas. As primeiras resultam da violação de uma regra de direito material. Nas segundas, o vício advém da violação de normas processuais. Também se distinguem, porque nas provas ilícitas ocorre ilegalidade no momento da obtenção da prova; nas ilegítimas a ilegalidade acontece no instante da produção. Ainda, diferenciam-se pelo fato das provas ilícitas serem inadmissíveis no processo, isto é, não podem ingressar nos autos e se ingressarem, devem ser desentranhadas; as provas ilegítimas são nulas, e sua produção pode ser refeita conforme as regras do devido processo.

De todo modo, mesmo que o legislador tenha se arriscado ao dispor no C.P.P. sobre tema já tão bem assentado na doutrina, não se pode admitir que tenham caído por terra os estudos já construídos. Ademais, ambos os tipos de provas integram o conjunto de provas vedadas pelo ordenamento jurídico, que pertencem ao gênero das provas ilegais[34].

Importa ressaltar, sim, que caso se verifique no processo penal que ocorreu violação de domicílio numa das hipóteses acima mencionadas (por exemplo, situação de flagrante permanente em caso de tráfico em que era possível aguardar por ordem judicial), não se poderá admitir que uma sentença penal condenatória seja construída com base em tais elementos de convicção. Essas situações frequentemente emergem cristalinas no processo-crime: os policiais declararam que desde algum tempo sabiam de denúncias sobre a existência de tráfico em determinada moradia, inclusive com o nome do suposto traficante, sendo que quando depararam-se com o mesmo na via pública, resolveram abordá-lo e ingressaram em sua casa, onde encontraram entorpecentes. Ora, nada impedia que o mandado de busca tivesse sido pleiteado junto ao juiz competente por ocasião da notícia da traficância. Logo, por qual razão seria admissível no processo penal como se prova lícita fosse, a apreensão de drogas e eventualmente outros objetos encontrados no imóvel, assim declarados pelos agentes policiais? Ficaria ao juiz uma única alternativa: a absolvição do acusado.

Faço questão de colocar como exemplo o tráfico de drogas, por se tratar de situação extrema da criminalidade, que provoca ojeriza e revolta, sendo merecedora de intensa reprovação social e política de combate/guerra por parte do Estado. A tentação de ceder e desrespeitar a inviolabilidade do domicílio é grande, em nome de uma pretensa segurança pública. Sempre que o crime é grave, surgem vozes a defender a flexibilização dos direitos fundamentais de índole processual penal. Conforme nos lembram, oportunamente, Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna, “por mais bem intencionados que estejam os defensores da utilização da prova ilícita para a condenação, parece-nos que o risco de abusos, assim como a experiência recente da ditadura, conspiram pela não aceitação da tese. Ademais devemos lembrar que o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais impede uma interpretação que admitia a prova ilícita ‘pro societate’. Esse é o preço que se paga para viver em um Estado Democrático de Direito” [35].

É o que se espera do juiz. Para dizer o óbvio, o juiz é o que o nome diz, um juiz, não um “justiceiro”.

 

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- Livres e iguais: estudos de direito constitucional. 1ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006.

 

Souza, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e de habitação – Análise comparativa e suas implicações teóricas e práticas com os direitos da personalidade. 2ª ed., São Paulo, RT, 2009.

 


[1] Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 7ª ed., Coimbra, Edições Almedina, 2008.

[2] Canotilho, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 380-385.

[3] Caetano, Marcelo. Manual de ciência política e de direito constitucional – Tomo I. 1ª ed., Coimbra, Edições Almedina, 2006, p. 05.

[4] Caetano, Marcelo. Op. cit., p. 302-303.

[5] Sarmento, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. 1ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 59.

[6] Sarmento, Daniel. Op. cit., p. 71.

[7] Rampioni, Roberto, Contributo alla Teoria del Reato Permanente, Ed. Cedam, 1988, pág. 20.

[8] Badaró, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal – Tomo II. 2ª ed., Rio de Janeiro, editora Elsevier, 2009, p. 187.

[9] Fernandes, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional; 6ª edição, São Paulo, RT, 2010, p. 21.

[10] Barroso, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 129.

[11] Barroso, Luiz Roberto. Op. cit., p. 144.

[12] Barroso, Luiz Roberto. Op. cit., p. 143.

[13] Barroso, Luiz Roberto. Op. cit., p. 144-145.

[14] Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 10ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 434.

[15] Bonavides, Paulo. Op. cit., p. 435-440.

[16] Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão – Teoria do garantismo penal; São Paulo, RT, 2002, p. 663.

[17] Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 241-242.

[18] Sarmento, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, 2ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 124.

[19] Barroso, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 379-380.

[20] Bonavides, Paulo. Op. cit., p.539-540.

[21] Pitombo, Cleunice Bastos. Da busca e apreensão no processo penal. 2ª ed., São Paulo, RT, 2005, p. 139.

[22] Leibar, Iñaki Esparza. El principio del proceso debido – tese de doutorado apresentada junto à Universitat Jaume I de Castellón, área de derecho procesal (disponível em: http://www.mediafire.com/?c2m6sj0br57edxk – acesso em 08/09/2011), formato pdf – Adobe Reader, p. 107; também: El principio del proceso debido. Barcelona, Bosch, 1995, p. 85 (biblioteca da Faculdade de direito da USP).

[23] Pitombo, Cleunice Bastos. Op. cit., p. cit., p. 140-141.

[24] Badaró, Gustavo Henrique. Op. cit., p. 185.

[25] Badaró, Gustavo Henrique. Op. cit., p. 186.

[26] Carvalho, L.G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição: Princípios constitucionais do Processo penal; 5ª edição; Rio de Janeiro; Editora Lumen Juris; 2009,p. 91-92.

[27] Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 388.

[28] Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 389.

[29] Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – vol. 02 - Parte Especial. 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 465-467.

[30] Souza, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e de habitação – Análise comparativa e suas implicações teóricas e práticas com os direitos da personalidade. 2ª ed., São Paulo, RT, 2009, p. 45-46.

[31] Canotilho, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 396.

[32] Souza, Sérgio Iglesias Nunes de. Op. cit., p. 189.

[33] Gomes Filho, Antonio Magalhães. Provas. In: As reformas no processo penal – Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura, 1ª ed., São Paulo, RT, 2009, p. 262.

[34] Badaró, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal – Tomo I. 1ª ed., Rio de Janeiro, editora Elsevier, 2008.

[35] Bedê Júnior, Américo & Senna, Gustavo. Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção. 1ª ed., São Paulo, RT, 2009, 51.